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Società a Partecipazione Pubblica e Servizi Pubblici Locali – L3
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Autore: Ferruccio Capalbo
Inquadramento sistematico e disciplina alla luce del D.Lgs. 175/2016 e della sentenza della Corte costituzionale 251/2016 – normativa – giurisprudenza – dottrina
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Abstract
La tematica delle società partecipate dagli enti pubblici rappresenta un argomento che potremmo ormai serenamente definire di teoria generale del diritto, ascrivibile in tutta probabilità alla branca del cd. diritto pubblico della economia.
Involge innanzitutto la tematica dei limiti alla capacità negoziale della pubblica amministrazione nello specifico campo dei contratti societari, in ragione delle disposizioni di legge che da ultimo, al dichiarato fine di ridurre gli impatti sulla finanza pubblica, hanno imposto delle restrizioni alla suddetta capacità.
Una volta ammessa, sebbene entro determinati limiti, la possibilità per gli enti pubblici di ricorrere allo strumento societario, occorre affrontare la ancor più complessa problematica relativa al regime applicabile alle società dagli stessi costituite e partecipate. Il consistente impiego di risorse pubbliche ed il rilevante “spreco” storicamente registratosi in proposito, hanno difatti indotto il legislatore ad interessarsi, recentemente, della disciplina di tali società, in un primo tempo abbandonata alla integrale applicazione di quella codicistica.
Per la verità si è assistito ad un confusionario e schizofrenico legiferare, animato dall’unico e dichiarato scopo di ridurre il devastante impatto sulla finanza pubblica provocato dalla mala gestio che ha connotato la stragrande maggioranza di tali organismi. Mala gestio indubbiamente agevolata dall’improbabile connubio rappresentato dalla gestione, da un lato, di risorse della collettività, con assenza, quindi, di assunzione del “rischio imprenditoriale” in proprio, e dalla integrale applicazione, dall’altro, del regime privatistico, più permissivo di quello proprio dei soggetti pubblici in quanto costruito presupponendo, appunto, l’impiego ed il conseguente “rischio” di risorse proprie, finalizzato al lucro.
L’articolato quadro normativo che ne è derivato, connotatosi in termini di specialità, ha inevitabilmente alimentato altra affascinante ma complessa questione inerente la natura giuridica dei predetti organismi, anche e soprattutto alla luce del superiore diritto della Unione europea, con importanti ricadute in termini di riparto di giurisdizione tra il giudice ordinario e la magistratura contabile e configurabilità o meno della responsabilità per danno all’erario in capo al managment di tali società partecipate.
Torna, dunque, di attualità la tematica inerente l’esercizio privato delle pubbliche funzioni e dei pubblici servizi, quello che, con termini più moderni, è oggi definito sussidiarietà orizzontale e la ammissibilità o meno nel nostro ordinamento di un tertium genus tra la personalità giuridica di diritto pubblico e quella di diritto privato nel quale inquadrare tale fenomeno oppure la ascrivibilità dello stesso semplicemente all’una o all’altra tradizionale categoria.
Disamina che non può prescindere anche dal profilo storico che connota l’istituto delle società di diritto civile, nate proprio in ambiente pubblicistico, con le cd. Compagnie commerciali, Chartered company, appunto indicate dallo Zanobini quale esempio dell’esercizio privato delle pubbliche funzioni.
Tematica che oggi si arricchisce, come si diceva, anche del determinante contributo della normativa europea e della giurisprudenza della Corte di giustizia europea, poco attenta alle formali ripartizioni in categorie, tipiche del nostro ordinamento, e votata, invece, all’approfondimento della sostanza delle cose, come dimostrano la nozione di organismo di diritto pubblico o, quella ancor più complessa, dell’in house providing, enucleate nell’ambito materiale degli appalti pubblici.
Il tutto, calato in un settore dell’agire amministrativo caratterizzato da una grande tradizione storica, quale è la erogazione e gestione dei servizi pubblici e, più in particolare, dei servizi pubblici locali. È proprio, infatti, nell’evolvere storico di tale specifico settore dell’agire amministrativo e delle relative modalità di gestione che si è maggiormente proposta e sviluppata la evocata tematica dell’esercizio privato delle pubbliche funzioni e del ricorso da parte dell’amministrazione pubblica a strumenti tipici del diritto privato al fine di perseguire le proprie finalità istituzionali. Ciò ha imposto l’incontrarsi del “consenso” con l’agire autoritativo della amministrazione, costretta, in molti casi, pur nei periodi storici in cui ciò era ritenuto inammissibile (cfr. Otto Mayer e l’ostracismo del contratto quale possibile strumento dell’agire pubblico), a ricorrere comunque al know how dei privati al fine di garantire la erogazione di complessi, onerosi, ma al tempo stesso, essenziali ed irrinunciabili servizi pubblici (es: illuminazione pubblica). Ed è in questa fase storica che si sono sviluppate figure dogmatiche di compromesso quale la concessione di pubblico servizio.
Ed è proprio il cennato settore dei servizi pubblici locali, corrispondente ai servizi di interesse generale (SIEG) di cui al Trattato sulla Unione europea (TUE) e al Trattato sul funzionamento della Unione europea (TFUE), a testimoniare una evoluzione del medesimo diritto europeo verso quello che taluni autori cominciano a definire “diritto sociale europeo”.
Da una iniziale tutela rigida ed inflessibile del mercato unico europeo e della concorrenza, con spinta alle liberalizzazioni, si è, difatti, lentamente ammessa anche la considerazione del profilo sociale, della coesione economico-sociale, consentendosi, pertanto, deroghe al predetto regime della concorrenza e liberalizzazione, ove di ostacolo al raggiungimento della missione speciale degli Stati membri. Deroga ammissibile proprio nell’ambito del settore della erogazione dei SIEG (art. 106 TFUE).
Ritorna, in definitiva, più che in altre epoche storiche (Giolitti, Zanobini), l’eterna dialettica tra il pubblico ed il privato, riproposta, in tale frangente, nella problematica inerente il corretto inquadramento sistematico delle società di diritto privato partecipate da enti pubblici, nella stragrande maggioranza dei casi impiegate quale modalità di gestione ed erogazione dei servizi pubblici, più in particolare dei servizi pubblici locali, rendendo, nel contempo, nuovamente attuali le pregevoli considerazioni dello Spaventa, prima, e del Giolitti, poi, sulle ragioni a sostegno dell’intervento pubblico nella economia, pronunciate nell’ambito dello scontro ideologico consumatosi tra liberisti e socialisti della cattedra (interventisti).
Scontro ideologico che, seppure in base a differente impostazione, può nuovamente ritenersi alimentato, da un lato, dalle spinte liberaliste di matrice europea e, dall’altro, dalle necessità di intervento degli Stati nella economia imposte dalla recente gravissima fase di recessione economica mondiale.
L’approvazione del D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 recante il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (in vigore dal 23 settembre 2016) sebbene ha formalizzato la opzione per l’inquadramento sistematico delle stesse tra quelle di diritto privato, tuttavia continua a lasciare irrisolte talune problematiche e dubbi, anche sotto lo specifico profilo del se si tratti di società ordinarie di diritto privato oppure di società speciali. Ulteriori problematiche sono state, poi, evidenziate dalla Corte costituzionale con la recente sentenza 251/2016, costringendo il Governo ad attivarsi al fine di addivenire, entro breve termine, alla approvazione di un decreto correttivo, del quale, al momento, è stata approvata la bozza nella recente seduta del Consiglio dei Ministri del 17 febbraio 2017.
Nello studio che verrà qui di seguito riproposto si terrà, ovviamente, conto, sotto lo specifico profilo della incidenza sul regime delle società partecipate, anche delle novità introdotte, sia dalle nuove direttive europee 23, 24 e 25/2014 in tema di appalti, sia dal D.Lgs. 50/2016 di recepimento delle stesse, sia dal D.Lgs. 97/2016 con riferimento alla L. 190/2012 ed al D.Lgs. 33/2013 recanti la disciplina degli obblighi in tema di anticorruzione e trasparenza.
Nessuna novità rileva, invece, con riferimento alla disciplina in tema di modalità di organizzazione e gestione dei servizi pubblici economicamente rilevanti, essendo rimasta inattuata la delega per il riordino della stessa, conferita al Governo con la norma di cui all’art. 19, L. 124/2015 (cd. Legge Madia) ed ormai scaduta in data 27 novembre 2016.
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Indice
1 Cenni storici
1.1 Profili storici dell’istituto societario: origini in ambito pubblicistico
1.1.1 Concetto di persona giuridica
1.1.2 Il Medio Evo ed il Corpus mysticum
1.1.3 Le compagnie commerciali e la limitazione della responsabilità
1.1.4 Contratto societario ed ambiente pubblico
1.1.5 Esercizio privato delle pubbliche funzioni
1.1.6 Teorie attuali in tema di esercizio privato di pubbliche funzioni
1.1.7 Segue: Contratto societario e servizi pubblici
1.2 Profili storici dei servizi pubblici locali
1.2.1 Silvio Spaventa e Giovanni Giolitti: considerazioni sulla gestione diretta dei servizi pubblici da parte dello Stato
1.2.2 La “prestazione amministrativa” e la dicotomia pubblico/privato: il “service public”
1.2.3 Primo e secondo dopoguerra: intervento dello Stato nella economia
1.2.4 Anni 70 e crisi finanziaria: lento ritirarsi dello Stato dall’economia – dalla nozione soggettiva di servizio pubblico a quella oggettiva
1.2.5 Servizio pubblico e normativa europea
1.2.6 Servizio pubblico: nozione variabile al confine con quella di funzione pubblica
1.3 Evoluzione storica della capacità negoziale della pubblica amministrazione e libertà imprenditoriale
1.3.1 Le cinque fasi storiche connotanti la evoluzione del rapporto tra amministrazione pubblica e contratto
1.4 Limiti della capacità negoziale della P.A.
1.4.1 Segue: Il contratto societario stipulato dalla pubblica amministrazione
1.4.2 La privatizzazione: profili di criticità
1.4.3 Segue: Limiti normativi posti al ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni al contratto societario
1.4.4 Silvio Spaventa: la modernità del pensiero
2 Natura giuridica delle società partecipate dagli enti pubblici: un problema di teoria generale
2.1 Premessa: inquadramento della problematica
2.2 Variegata tipologia delle società partecipate: le società in house providing
2.3 Società ordinarie e società partecipate da enti pubblici: rapporto di genus ad speciem
2.3.1 Causa del contratto societario ed interesse del socio pubblico: rapporti
2.3.2 Segue: Società partecipate e società in house
2.3.3 Segue: Società strumentali
2.3.4 Segue: D.Lgs. 175/2016 – abrogazione della figura tipologica delle società strumentali – Rinvio
2.4 Tipologie di società partecipate
2.5 Incidenza dei vizi della fase procedimentale della evidenza pubblica sul contratto a valle
2.5.1 Segue: Annullamento della aggiudicazione e sorte del contratto
2.5.2 Segue: Incidenza dei vizi propri della fase procedimentale sul contratto costitutivo di società
2.5.3 Segue: Conseguenze della inesistenza, nullità o annullamento dell’atto deliberativo autorizzante la costituzione di una società (art. 7, D.Lgs. 175/2016)
3 Ambito operativo delle società partecipate: modalità di gestione dei servizi pubblici locali
3.1 Premessa
3.2 Modalità di gestione dei servizi pubblici locali: disciplina nazionale e sovranazionale
3.2.1 Art. 23bis, D.L. 112/2008 e referendum abrogativo
3.2.2 Art. 4, D.L. 138/2011 e declaratoria di incostituzionalità
3.2.3 Disciplina attuale in tema di modalità di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
3.2.4 Individuazione dei servizi da classificare come di interesse economico generale
3.2.5 Concessione di servizio pubblico: modalità di affidamento e regime di evidenza pubblica applicabile
3.2.6 Limiti alla competenza dei Comuni in tema di gestione dei servizi pubblici locali economicamente rilevanti
3.2.7 Disciplina applicabile ai servizi pubblici economicamente rilevanti liberalizzati: cenni
3.2.8 Gestione operativa della società partecipata affidataria del servizio: rinvio
3.3 Riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni in materia di modalità di gestione dei servizi pubblici locali: sentenza Corte costituzionale 251/2016
4 Nuove direttive UE e Testo unico in tema di partecipate
4.1 Premessa
4.2 Normativa dell’Unione europea: novità in tema di in house providing
4.2.1 Efficacia diretta delle nuove direttive UE: self executing?
4.2.2 In house providing: apertura ai privati
4.2.3 L’in house nel D.Lgs. 152/2006 (Testo unico ambiente)
4.3 Normativa interna di recepimento: D.Lgs. 50/2016 e D.Lgs. 175/2016
4.4 Il D.Lgs. 175/2016 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” e la sentenza della Corte costituzionale 251/2016
4.5 D.Lgs. 175/2016: novità e coordinamento con il D.Lgs. 50/2016
4.5.1 Inquadramento nel genus delle società di diritto privato
4.5.2 Tipologia di società e differente regime giuridico
4.5.3 Funzionalizzazione delle società partecipate
4.5.4 Ambito applicativo delle società a partecipazione pubblica: valenza esemplificativa dell’elenco di cui all’art. 4, D.Lgs. 175/2016
4.5.5 Società miste e scelta del socio privato: gara a doppio oggetto
4.5.6 Società in house e opere pubbliche
4.5.7 Lo specifico caso della fornitura di beni e servizi strumentali
4.5.8 Società in house: superamento della categoria tipologica delle società strumentali
4.5.9 In house in presenza di capitali privati
4.5.10 Attività extramoenia delle società in house
4.5.11 Oggetto sociale esclusivo delle società in house
4.5.12 Segue: Differenza tra società in house e società miste
4.5.13 Art. 192, D.Lgs. 50/2016: società in house ed elenco ANAC
4.5.14 Costituzione delle società a partecipazione pubblica: controlli e obblighi di motivazione
4.5.15 Statuto societario e controllo analogo: deroghe alla disciplina codicistica
4.5.16 Fallibilità delle società a partecipazione pubblica e limiti al soccorso finanziario
4.5.17 Ripiano delle perdite da parte del socio pubblico nell’ordinamento degli enti locali: orientamento della Corte dei conti
4.5.18 Sanzione in caso di fallimento della società a partecipazione pubblica
4.5.19 Attività contrattuale delle società a partecipazione pubblica
4.5.20 Disciplina in tema di approvvigionamenti a mezzo CONSIP – estensione alle società iscritte nell’elenco ISTAT
4.5.21 Disciplina applicabile in tema di personale
4.5.22 Reclutamento presso le società a partecipazione pubblica: riparto di giurisdizione
4.5.23 Limiti di spesa del personale
4.5.24 Incidenza della spesa di personale delle società in house sul bilancio dell’ente socio ai fini del patto di stabilità
4.5.25 Incarichi di collaborazione, consulenza ed incarichi professionali a personale esterno da parte delle società a partecipazione pubblica: disciplina attuale e limiti
4.5.26 Obblighi di pubblicazione degli incarichi di collaborazione, consulenza e incarichi professionali
4.5.27 Reinternalizzazione delle funzioni o servizi esternalizzati – razionalizzazione delle società partecipate – mobilità del personale
4.5.28 Obbligo di revisione annuale delle partecipate: controllo della Corte dei conti e sanzione in caso di omessa revisione
4.5.29 Condizioni in presenza delle quali occorre procedere alla razionalizzazione
4.5.30 Obbligo di revisione straordinaria: sanzione in caso di omissione
4.5.31 Norme finanziarie sulle società partecipate: obblighi di accantonamento
4.5.32 Società partecipate e patto di stabilità
4.5.33 Sistema di controllo esterno e potere ispettivo
4.5.34 Segue: Sistema di controlli interni agli enti locali (art. 147 e ss., D.Lgs. 267/2000)
4.5.35 Bilancio consolidato
4.5.36 Nomina revisori dei conti nelle partecipate – asseverazione prospetto di conciliazione debiti-crediti tra ente-socio e società
4.6 D.Lgs. 175/2016 e giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale
4.6.1 Orientamento ante D.Lgs. 175/2016
4.6.2 Il peculiare caso delle società a partecipazione pubblica
4.6.3 Novità di cui all’art. 12, D.Lgs. 175/2016
4.6.4 Segue: Il caso specifico della RAI
4.6.5 Atto di nomina e revoca degli organi sociali: riparto di giurisdizione
4.6.6 Obblighi di denuncia del danno erariale
4.6.7 Art. 48bis, D.P.R. 602/1973 e art. 82, D.Lgs. 174/2016
4.7 Società partecipate e anticorruzione: D.Lgs. 97/2016
4.7.1 L. 190/2012 e società partecipate
4.7.2 D.Lgs. 97/2016 e modifiche alla L. 190/2012: società a controllo pubblico e piano triennale di prevenzione della corruzione
4.7.3 Contenuti del piano triennale di prevenzione della corruzione
4.7.4 Società a partecipazione pubblica e piano triennale per la prevenzione della corruzione
4.7.5 D.Lgs. 97/2016 e modifiche al D.Lgs. 33/2013 in tema di obblighi sulla trasparenza
4.7.6 Obblighi di tutela del Whistleblowing – estensione alle società a partecipazione pubblica – disegno di legge n. 2208
4.8 Un caso particolare: regime IVA e possibile esenzione delle società partecipate – orientamenti della Cgue
4.9 Lo schema di decreto correttivo al D.Lgs. 175/2016 e il parere del C.d.S. 638/2017
5 Conclusioni
5.1 Il diritto pubblico europeo della economia
5.2 Una possibile alternativa alla società partecipata: l’azienda speciale
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