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Il diritto alla famiglia

diritto alla famiglia

Il diritto alla famiglia per la Costituzione e la legge italiana

La Costituzione riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio (art. 29) e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo anche nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 30).

Da queste due norme non deriva automaticamente il diritto di ciascuno ad avere una famiglia, inteso come il riconoscimento di uno status familiare nell’ambito delle formazioni sociali in cui l’individuo esprime la propria personalità.

Di conseguenza, pur se a ciascuno è riconosciuto il diritto alla vita effettiva nell’ambito degli istituti del diritto di famiglia previsti dalla legge italiana (matrimonio, convivenza, unione civile), ciò non comporta sempre e necessariamente l’acquisizione di status familiari (es., parentela) o dei diritti connessi (ad es., le persone dello stesso sesso non possono sposarsi ma possono contrarre una unione civile o convivere, acquisendo taluni dei diritti che spettano ai coniugi).

Diritto del minore alla famiglia “ideale”

Il codice civile afferma che il figlio ha diritto di crescere in famiglia (art. 315bis, co. 2). La legge sulle adozioni (L. 184/1983) riconosce espressamente al minore il diritto di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia. In questa accezione, il diritto del minore alla famiglia è inteso come diritto a vivere nella famiglia biologica, ossia con i suoi genitori biologici, che siano coniugati o conviventi.

La Riforma della filiazione (l. 219/2012 e d.lgs. 154/2013) garantisce il diritto alla famiglia del figlio naturale (nato fuori del matrimonio), anche attraverso l’eventuale inserimento nella famiglia formata dal genitore a seguito del matrimonio con altra persona (art. 252 c.c.)

Lo Stato si impegna a garantire questo diritto con interventi di sostegno e di aiuto alle famiglie indigenti, posto che le condizioni di condizioni di indigenza dei genitori non possono essere di ostacolo all’esercizio del diritto del minore alla propria famiglia. Solo in presenza di uno stato di abbandono che si riscontra quando il minore nel proprio nucleo familiare sia privo di assistenza materiale e morale, non per causa di forza maggiore a carattere transitorio, può farsi ricorso all’adozione.

Il diritto del minore alla famiglia è inteso anche come diritto a vivere in una famiglia adottiva, quando la propria famiglia biologia non sia in grado di provvedere. Questo vuol dire che l’affidamento alle comunità di tipo familiare deve rappresentare la soluzione estrema e che bisogna preferire sempre l’inserimento in una famiglia adottiva.

Ma quale tipo di famiglia?

La legislazione in materia di filiazione sottende l’idea «non arbitraria o irrazionale» che una famiglia ad instar naturae – due genitori, di sesso diverso e in età potenzialmente fertile – rappresenti, in linea di principio, il “luogo” più idoneo per accogliere e crescere un minore (Corte cost. sent. 230/2020).

Dunque, al minore deve essere garantito prioritariamente il diritto ad una famiglia modellata secondo lo schema della famiglia naturale fondata sul matrimonio (l’adozione è consentita a coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni).

Il diritto del minore alla “sua” famiglia

Sempre più spesso capita che il minore si trovi a vivere nella famiglia formata dal proprio genitore biologico con altra persona e, altrettanto di frequente, capita che il minore instauri un legame di affetto con questa persona (che sia coniuge, convivente o parte dell’unione civile riguardo al genitore biologico), la quale si pone come genitore sociale o “intenzionale”.

In questi casi, come in tutte le altre situazioni in cui esiste un divario tra la realtà fattuale (in cui sono presenti famiglie allargate, arcobaleno ecc.)  e la realtà legale (che auspicherebbe al modello di famiglia naturale fondata sul matrimonio come luogo idoneo alla crescita del minore), la realizzazione del migliore interesse del minore (in attesa di interventi normativi ad hoc) impone il riconoscimento delle situazioni di fatto e dei legami affettivi consolidatisi nel tempo.

È anche il caso delle genitorialità omoaffettive consentite all’estero, tramite la fecondazione assistita o l’adozione, che vengono riconosciute e registrate in Italia, pur se in Italia alle coppie omoaffettive non è permesso il ricorso alla fecondazione assistita né all’adozione piena (L. 184/1983).

In Italia, il coniuge o la parte dell’unione civile che abbia instaurato legami affettivi con il figlio minore dell’altro coniuge, o dell’altra parte dell’unione, può chiedere il riconoscimento di questo legame familiare mediante l’adozione in casi particolari, una forma di adozione “mite” che non recide i legami con la famiglia di origine (art. 44, L. 184/1983).

La Corte costituzionale, con sent. 79/2022, ha riconosciuto il diritto del minore al legame di parentela con la famiglia del genitore adottante, anche nel caso di adozione in casi particolari.

Ciò comporta il contemporaneo riconoscimento del diritto al minore alla famiglia d’origine, che comprende il genitore biologico, ed alla famiglia adottiva, che comprende il genitore sociale.

Il diritto del minore a più famiglie

La coesistenza dei legami di parentela tra il minore e la famiglia adottiva del genitore intenzionale, da un lato, e la famiglia d’origine del genitore biologico, dall’altro, non è contrario all’ordinamento.

La Corte cost., con sent. 79/2022, ha affermato l’idea per cui si debba avere una sola famiglia è ormai smentita dalla Riforma della filiazione e dal principio secondo il quale tutti i figli sono uguali (art. 315).

Di conseguenza, ad esempio, poiché nell’adozione in casi particolari l’identità stessa del minore è connotata dall’appartenenza a due famiglie, disconoscere i legami che derivano da tale adozione significa disconoscere la stessa identità del minore quale è nella realtà (come affermato da Cass. 10989/2022).

Il diritto del minore alla famiglia monogenitoriale

L’adozione in casi particolari è consentita anche ai single: per effetto della pronuncia della Corte costituzionale (sent. 79/2022) anche in questo caso viene riconosciuto il diritto del minore al legame di parentela con la famiglia dell’unico genitore adottante.

Il ruolo della famiglia monogenitoriale (che ricorre anche, ad esempio, nel caso del figlio riconosciuto da un solo genitore o nato, all’estero, mediante il ricorso alla fecondazione assistita con donatore anonimo) deve essere valorizzato (anche con gli interventi di sostegno previsti dal Family act, v. L. 32/2022) per consentire la realizzazione del migliore interesse del minore e la piena tutela della sua identità, come diritto fondamentale della persona.

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