Cerchi una spiegazione semplice e completa della disciplina dei contratti pubblici nel diritto amministrativo? Vuoi conoscere gli elementi che lo compongono e le loro caratteristiche? Sei nel posto giusto!
La pubblica amministrazione e i contratti pubblici
Nell’ambito del diritto amministrativo uno degli argomenti più spinosi è rappresentato dalla disciplina dei contratti pubblici, ossia quei contratti che vengono stipulati da una pubblica amministrazione.
Cerchiamo di fare un po’ di chiarezza su quest’argomento che ricorre sia tra le domande di esame che quando si affronta un concorso, partendo da una premessa necessaria.
La pubblica amministrazione, così come qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento, può perseguire i propri scopi stipulando contratti. Dal diritto privato sappiamo che il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.): portando questa definizione nel diritto amministrativo, nel contratto pubblico una parte è la pubblica amministrazione che, però, a differenza di un qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento, persegue fini di interesse generale e spende soldi pubblici, ossia della collettività.
Proprio le ingenti quantità di denaro che vengono in gioco quando si stipula un contratto con un’amministrazione spiegano la particolare attenzione del legislatore verso questa disciplina, che è complessa per i molteplici aspetti che assumono rilevanza (basti pensare, per tutte, alla necessità di garantire la trasparenza dell’azione amministrativa e di evitare fenomeni di corruzione, nonché assicurare l’effettiva applicazione della concorrenza).
Una prima considerazione da fare riguarda la distinzione tra contratti passivi e contratti attivi. I contratti con i quali la P.A. si procura beni e servizi necessari al proprio funzionamento dietro erogazione di somme di denaro – e dai quali quindi discende una spesa per l’amministrazione – si dicono passivi (si pensi al contratto di appalto per la costruzione di una scuola o di un ospedale, o, più semplicemente, all’acquisto della cancelleria necessaria agli uffici pubblici o al servizio di pulizia di questi ultimi); i contratti dai quali deriva un’entrata per una P.A. si dicono attivi (ad esempio, la vendita di un immobile pubblico).
Questa distinzione è importante perché a seconda del contratto bisogna fare riferimento ad una disciplina normativa diversa: i contratti attivi sono regolati dalle norme contenute nel Regio decreto 2440/1923 (Legge di contabilità di Stato), mentre i contratti passivi sono disciplinati dalle disposizioni contenute nel decreto legislativo 50/2016, ossia il Codice dei contratti pubblici.
Ovviamente l’attenzione è maggiore quando la P.A. spende i soldi ed è sui contratti passivi che proviamo a fare chiarezza.
Procediamo con ordine.
Il Codice dei Contratti Pubblici 2023 – Testo a Fronte con commento essenziale alla nuova normativa – LEX12
Nuovo Codice dei Contratti Pubblici – D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 con Allegati attuativi e Normativa complementare – 506/8
Cosa si intende per “contratto pubblico”?
Il Codice dei contratti dice che i contratti pubblici sono i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti (art. 3, co. 1, lett. dd, Cod.).
Nella definizione appaiono tre elementi importanti e cioè: l’«appalto», la «concessione» e le «stazioni appaltanti».
L’appalto e un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una (o più) stazioni appaltanti e uno (o più) operatori economici e ha per oggetto l’esecuzione di lavori (ossia la realizzazione di un bene, come un ponte, un’autostrada ecc.) la fornitura di prodotti (ad es. la fornitura di prodotti alimentari a una mensa scolastica), la prestazione di servizi (ad es. il servizio di pulizia dei locali pubblici).
La concessione – che può avere a oggetto i lavori o i servizi – è quel contratto a titolo oneroso con cui si affida la realizzazione di un’opera o la fornitura e la gestione di un servizio ad un operatore economico; ciò che caratterizza la concessione è che il corrispettivo del contratto è dato unicamente dal diritto di gestire le opere o i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo. L’elemento che distingue la concessione dall’appalto è il rischio operativo, ossia l’assunzione del rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi.
Il terzo elemento della definizione di contratto è quello della stazione appaltante. Con tale termine si intende fare riferimento genericamente ai soggetti che bandiscono una gara pubblica, ossia le amministrazioni che hanno bisogno di acquisire beni e servizi o commissionare lavori.
Il Codice disciplina, inoltre, i contratti che rientrano nei cosiddetti settori speciali e quelli ricompresi nei settori ordinari, quelli sopra e sotto la soglia di rilevanza europea.
Come si arriva alla conclusione di un contratto pubblico?
Il Codice dei contratti pubblici è molto articolato, ma ciò che si deve ricordare è che:
- la scelta del soggetto contraente avviene al termine di una procedura ben definita che si chiama evidenza pubblica, disciplinata nell’art. 32 del Codice;
- il “cuore” della procedura di evidenza pubblica è data dalla gara, ossia una competizione fra più soggetti che presentano all’amministrazione un’offerta per eseguire i lavori, fornire il prodotto o prestare il servizio richiesto dall’amministrazione;
- la gara viene “pubblicizzata” all’esterno, di regola, attraverso il bando di gara, nel quale la P.A. individua tutti gli elementi necessari affinché gli interessati possano formulare la propria offerta con consapevolezza; in particolare, l’amministrazione deve indicare il sistema con il quale procederà nella scelta (la procedura) e i criteri con i quali effettuerà la selezione;
- coloro che presentano un’offerta vengono genericamente indicati con l’espressione operatore economico; ogni operatore economico deve possedere sia requisiti a carattere generale, legati all’affidabilità morale del futuro contraente, la cui mancanza comporta l’esclusione alla gara, sia requisiti speciali, detti criteri di selezione, che devono essere posseduti al fine di dimostrare all’amministrazione la capacità di esecuzione del contratto; inoltre, ogni operatore non può presentare più di un’offerta per la stessa gara;
- la P.A. stipula il contratto con il soggetto che ha presentato, fra tutte, l’offerta (effettivamente) più meritevole rispetto all’interesse pubblico che si vuole raggiungere;
- la scelta del soggetto contraente avviene con il provvedimento di aggiudicazione;
- effettuati tutti i controlli necessari, si arriva alla stipulazione (cioè la redazione) del contratto; solo con l’approvazione, il contratto può essere eseguito dalle parti, nel rispetto delle previsioni del Codice civile.
Infine, una particolarità della disciplina dei contratti riguarda la giurisdizione sulle controversie che possono sorgere: infatti, nei casi in cui si renda necessario dirimere una controversia relativa alla fase anteriore alla stipula del contratto è competente il giudice amministrativo (G.A.), mentre per quelle relative all’esecuzione del contratto è competente il giudice ordinario (G.O.).
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