Adozioni coppie omogenitoriali: il panorama normativo e giurisprudenziale italiano

La situazione in Italia e in Europa

In quasi tutta Europa, salvo alcuni paesi come l’Italia, la Polonia, l’Ungheria, i figli di coppie omogenitoriali sono riconosciuti fin dalla nascita: nel caso di bambini nati con la fecondazione eterologa, in molti paesi, la madre ‘intenzionale’ (la madre che non partorisce) firma il consenso alla fecondazione eterologa e, alla nascita, diventa automaticamente anch’ella madre.

Per i bambini nati da maternità surrogata la normativa è in parte diversa, dati i dubbi di natura etica che la procedura (peraltro vietata in Italia) pone, ma in alcuni Paesi si può trascrivere il certificato si nascita straniero con due padri.

In Italia, dove la legge 40/2004 prevede che alle tecniche di procreazione medicalmente assistita (pma) possano accedere solo coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, la normativa è certamente diversa da quasi tutto il resto d’Europa. Il divieto di accesso alla fecondazione assistita è stato anche ribadito dalla Corte costituzionale con la sentenza 221/2019.

Tuttavia, grazie alla legge sull’adozione (legge 184/1983) si è verificato, non di rado, che a chiedere l’adozione sia stata una persona dello stesso sesso del genitore di minore nato da maternità surrogata o da fecondazione assistita.

La stepchild adoption

In Italia l’ineludibile esigenza di assicurare al bambino il suo diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo con colui che ha condiviso il disegno genitoriale è garantita attraverso l’adozione in casi particolari, o stepchild adoption, ai sensi dell’art. 44, I, lett. d), L. n. 184 del 1983.

La norma richiamata descrive una forma di adozione ‘mite’ che mira a tutelare il diritto del minore in situazioni nelle quali la legge non avrebbe consentito l’adozione cosiddetta ‘piena’: lo strumento viene, quindi, generalmente utilizzato quando due adulti formano una nuova famiglia e uno di loro, o entrambi, hanno un figlio da una precedente relazione ( si parla, quindi, di ‘famiglie ricostituite’, che sono o nuclei monogenitoriali, o genitori separati, divorziati o vedovi o coppie omogenitoriali).

L’adozione in casi particolari è concessa all’esito di un lungo iter dinanzi al Tribunale dei minori, premesso il consenso del genitore biologico e a condizione che corrisponda all’interesse dell’adottato. A questo scopo vengono vegliati l’idoneità affettiva, la capacità educativa, la situazione personale ed economica, la salute e l’ambiente familiare dell’adottante.

 Stepchild adoption o trascrizione atti nascita?

La stepchild adoption è stato l’escamotage giuridico anche per formalizzare la genitorialità (per entrambi) per le coppie dello stesso sesso: ossia, per i figli delle coppie nati con la fecondazione eterologa (nel caso delle madri dello stesso sesso) o con la maternità surrogata (nel caso dei padri dello stesso sesso).

Il primo riconoscimento di una adozione in una coppia omosessuale risale, in Italia, al 2014, grazie a una decisione del Tribunale dei minori di Roma che ha permesso a una donna di adottare la figlia della compagna. La coppia si era sposata in Spagna, dove aveva fatto ricorso alla fecondazione eterologa per avere il figlio.

La decisione dei giudici si basò sull’articolo 44 della legge 184/1983 e riconobbe, in quel caso, il ‘superiore e preminente interesse del minore a mantenere anche formalmente con l’adulto, in questo caso la madre sociale, quel rapporto affettivo e di convivenza già positivamente consolidatosi nel tempo’.

L’approvazione della legge sulle unioni civili (legge 76/2016), pur non prevedendo espressamente la possibilità di adozioni di minori da parte di persone dello stesso sesso, ha comunque contribuito a un’interpretazione favorevole nel senso di riconoscere questa possibilità, attraverso la stepchild adoption, tant’è che la richiamata decisione del Tribunale dei minori di Roma viene confermata in via definitiva dalla Cassazione.

Con la sentenza n. 12962/2016 i giudici di legittimità insistono sulla importanza dell’interesse preminente del minore, precisando che è compito del giudice effettuare una disamina sulla ricorrenza nello stato di fatto di tale circostanza; l’adozione da parte di coppie omogenitoriali, continuano i giudici, prescinde da un (eventuale) preesistente stato di abbandono del minore, e, in ogni caso, non determina ex sé in astratto un conflitto di interessi tra il genitore biologico (il donatore di seme, nel caso di specie) e il minore adottando, posto che l’esistenza di un eventuale conflitto deve essere accertata solo in concreto dal giudice.

Nel corso degli anni si sono susseguite ulteriori pronunce dello stesso tenore: nel 2017, il Tribunale dei minori di Bologna ha ammesso con tre diverse pronunce riferite a coppie omosessuali analoghe forme di adozione di minori nell’ambito delle stesse coppie.

In mancanza di una legge, tuttavia, la giurisprudenza in altrettanti casi, nel corso degli anni, si è anche regolata diversamente e, pur non negando l’applicazione a coppie omosessuali dell’art. 44 della legge sull’adozione, non sempre ha concesso il provvedimento richiesto.

Alcune coppie omosessuali si sono orientate per una procedura di carattere burocratico, più celere e garantista, secondo alcuni, nei confronti del minore: si fa riferimento alla pratica della richiesta di trascrizione dell’atto di nascita del minore nato all’estero da fecondazione eterologa o da maternità surrogata, e ivi registrato con due madri o due padri.

Alcuni sindaci in Italia hanno concesso la trascrizione nei registri dello stato civile degli atti di nascita di minori con due padri o due madri nati all’estero, dove la fecondazione eterologa o la maternità surrogata con attribuzione della genitorialità alla coppia omosessuale richiedente è consentita.

in questi casi le decisioni dei sindaci di alcune città hanno trovato il loro fondamento, anche, sulla base di una interpretazione innovativa della legge 40/2004 secondo la quale è sufficiente il consenso all’eterologa, fatta all’estero, dove è legale, per diventare (entrambi) genitori. Inoltre la trascrizione degli atti di nascita di minori nati da fecondazione eterologa o da maternità surrogata comporta che i bambini abbiano subito, anche legalmente, due genitori, titolari di una genitorialità piena, uguale a quella dei padri e delle madri eterosessuali.

Invece, lo strumento dell’adozione in casi particolari non dà luogo a una genitorialità piena, ma semi-piena, e presenta, come si è dato atto, l’incognita dell’accoglimento da parte dei giudici delle relative richieste e certamente alcuni anni per essere portata a compimento.

Il dibattito e l’incertezza giuridica che connota la situazione dei minori figli di (aspiranti) genitori omosessuali non è, inoltre, privo di un ulteriore elemento, non confortante, dato proprio dalla disparità giuridica della genitorialità alla quale danno luogo i due diversi procedimenti (giudiziario e burocratico-civilistico della trascrizione): proprio per questo la Cassazione, con la sentenza a sezioni unite n. 38162/2022, ha stabilito che i bambini nati all’estero con procedure di maternità surrogata non devono essere riconosciuti con la trascrizione dell’atto di nascita ma con l’adozione in casi particolari.

Precisamente, proseguono gli ermellini, il riconoscimento del provvedimento straniero che attesta il rapporto di filiazione con il ‘genitore d’intenzione’ di un bambino nato da maternità surrogata è contrario all’ordine pubblico. Per l’effetto deve essere esclusa l’automatica trascrivibilità del provvedimento giudiziario straniero attestante il rapporto di filiazione da maternità surrogata, per disincentivare il ricorso a una pratica che asseconda la mercificazione del corpo, spesso a discapito delle donne più vulnerabili sul piano economico e sociale.

Successivamente alla sentenza, il Ministero dell’Interno ha sollecitato i prefetti ad applicare la decisione e sono state emanate alcune circolari volte a prevedere un ‘blocco’ delle trascrizioni degli atti di nascita esteri da parte di coppie omogenitoriali, sia nei casi di maternità surrogata che nei casi di fecondazione assistita: preso atto, comunque, anche da parte della giurisprudenza costituzionale, del vuoto normativo creatosi sul punto, si è inteso così, nell’attesa di una disciplina legislativa, individuare quale unica strada per l’omogenitorialità lo strumento previsto a livello normativo della stepchild adoption.